宪法是党和国家的根本大法和统一大法，中国共产党毫无疑问应该在宪法范围内活动。
行政复议委员会困境的主要原因在于缺乏公正性。[42]参见《全面提高依法防控依法治理能力为疫情防控提供有力法治保障》，载《人民日报》2020年2月6日，第1版。
日本2014年修改《行政不服审查法》，在立法目的中增加了公正的规定，还增加了审理员制度和行政不服审查会制度，以实现国民权利利益的救济。在复议结果上，由于行政机关实行首长负责制，复议决定取决于机关负责人的意见，审而不决、决而不审。[60]参见《北京市人民政府关于第一届北京市人民政府行政复议委员会组成人员的通知》（京政任〔2007〕120号）。有的地区一些委员一年只参加一次案审会，[15]甚至有些委员自受聘以来从未参与过案件的审理，可见外部专家对复议工作的参与度比较低。[21]参见王万华：《以行政复议权集中行使为基础重构行政复议体制》，载《财经法学》2015年第1期。
但外部委员不能是复议被申请人的工作人员，无论在职或者已经退休。习近平总书记指出，要优化行政复议资源配置，推进相关法律法规修订工作，发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。例如，健康码生成过程中，因个人不慎填写了错误数据导致红码而无法现场修正。
但更多的救济则需要依赖更具有针对自动化行政特点的救济方式，对此后文仍将进一步加以探讨。实际上，我国有些地方实践中已有类似的做法，例如《上海市公共数据和一网通办管理办法》第43条规定，公共管理和服务机构应当设置或者确定专门的安全管理机构并确定安全管理责任人#9325;。其次，举证责任的分配或者相关问题的解释都应本着有利于行政相对人的角度来进行。技术后台基于哪些数据比对分析？对各类数据如何赋值？在数据冲突时如何处理？如何具体确定风险等级的评定标准以及动态调整的具体依据为何？这些由行政机关设定的标准并未被公开[3]。
再如，行文之初的最高人民法院指导案例26号中，被告广东省交通运输厅辩称：原告申请政府信息公开通过的是广东省人民政府公众网络系统，即省政府政务外网（以下简称省外网），而非被告的内部局域网（以下简称厅内网）。现场已被交通警察处理的
另外，该条还允许刑事判决如果是基于对违宪刑法规范的解释做出的，那么，联邦宪法法院可以通过合宪性解释的方法不宣告该规范违宪，而是换成另一种合宪的解释，在新的解释基础上自然可以再审。不仅如此，德国司法实践中更是用宣告不一致判决、警告性判决、合宪性解释来尽可能减少宣告无效判决的使用，从而排除无效判决的溯及力。根据我国《立法法》第93条，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。[27] （二）执行冻结（Vollstreckungssperre） 执行冻结是针对刑事判决之外的其他判决，比如民事和行政判决，虽然它们不会因为所依据的规范无效而被再审（当事人提起宪法诉愿的除外），但是如果它们尚未执行或者执行没有完毕，执行程序将被冻结。
[61]因此，我国未来仍然有必要在备案审查程序中专门规定撤销决定的溯及力问题，从而使得备案审查的结果能够兼顾法安定性与实质正义。[9]1970年之前，《联邦宪法法院法》第78条用的是确认（feststellen）无效，后来改成了宣告（erklärt）无效。因为对于被罪犯化了的人没有办法期待他们可以带着错误的判决生活，此时个案的实质正义优于法安定性。根据无效和可撤销的传统区别可知，撤销是自撤销之日起失去效力，而非自始失去效力。
[51]事实关系的变化比如鳏夫养老金案，德国《社会保险法》规定，鳏夫养老金只有当妻子生前是主要负担家务的一方时始得领取，但是寡妇领取寡妇养老金并无此限制。[57]前引[55]，周伟等书，第647页。
撤销将在公告次日起生效。实际上，赋予某种行为特定的法律后果是拟制的结果，而之所以赋予这种后果是服务于一定的目的的。
（2）虽然行政判决不受影响，但是行政判决中被指控的行政行为，由于德国《联邦行政程序法》第48条第1款规定，一个违法的行政行为，即使事后不可诉请撤销，其向未来或者向过去的效力仍可以完全或者部分地被撤销，创设或确认权利的行政行为（授益行政行为）的撤销要受到本条第2-4款信赖保护原则的限制。当然，在德国法对宣告无效判决的溯及力进行了限制后，实际上我国备案审查的做法与他们已经差别不大。[28]但也有学者认为，如果刑事判决所依据的规范无效，那么此时法院的裁量权就收缩为零。[53] （三）合宪性解释 合宪性解释主要针对法律适用违宪，即在解释法律的时候，如果同时存在合宪的解释与违宪的解释，普通法院应当选择合宪的解释。宣告不一致判决主要用于立法不作为的案件。[52]法律关系的变化比如刑罚执行案，过去基于特别权力关系，对于罪犯的基本权利限制不需要获得法律授权，而只需要依据行政规则性质的刑罚执行规则即可，但是联邦宪法法院认为，随着宪法解释变迁，这一做法不符合对法律保留的新理解（即重要性保留理论）。
因为无论是宣告一致还是宣告不一致都不影响法律的效力，而关于无效判决，到底是自始无效（Ipso-iure-Nichtigkeit）还是自宣告之日起无效（Ver-nichtbarkeit），由于立法并没有做明确规定，[9]所以学说和判决的认识并不统一，同时也影响到对判决溯及力的理解。一方面，诚如后述，《联邦宪法法院法》第79条只是否认了规范无效对于民事判决和行政判决的溯及力，但仍然承认对刑事判决的溯及力。
[42]当然，这个过渡期不能太长，一般来说，宪法法院会指定具体的日期。Vgl.Torsten Gerhard, Die Rechtsfolgen prinzipaler Normenkon-trolle für Verwaltungsakte:§79 Abs.2 BVerfGG und §183 VwGO, Duncker Humblot, Berlin, 2008， S.75. [23]前引[21]， Steiner, S.635. [24]Dieter C.Umbach/Thomas Clemens/Franz-Wilhelm Dollinger (Hrsg.)， Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Mitarbeitserkommentarund Handbuch, 2.Aufl.， C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2005， S.988. [25]Ernst Benda/Eckart Klein/Oliver Klein, Verfassungsprozessrecht: Ein Lehr - und Handbuch, 3.Aufl.， C.F.Müller, Heidel-berg, 2012， S.547-548. [26]赵宏：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版，第141-144页。
[10]对此，德国联邦宪法法院在合宪性审查第一案——西南重组案中表示赞同。在法秩序内部两个冲突的规范不可能同时生效，就像两个相反的判断不能同时为真一样。
[50]但总结为一点，就是没有办法给出违宪还是合宪的确定答案。适用冻结将一直持续到新的立法颁布为止。根据《立法法》和《监督法》，我国备案审查的结果主要以修改意见或者撤销决定的形式呈现。立法者并没有义务去修改或者废止平行规范。
但需要注意的是，由于我国《民事诉讼法》与《行政诉讼法》关于启动审判监督程序的事由规定得较为宽松，比如《民事诉讼法》第200条第6项和《行政诉讼法》第91条第4项都将原判决、裁定适用法律确有错误作为人民法院应当再审的条件，这就使得如果原生效判决是基于一个被撤销的立法做出的，很有可能被当事人借此作为启动再审的理由，从而试图推翻原生效判决。也就是说，当两高对法律的司法解释采用了违宪的解释的时候，全国人大常委会可以选择用合宪的解释来取代之。
同时，由于我国对合宪性审查与合法性审查的审查结果都以改变或撤销为主，所以，讨论了合宪性备案审查的溯及力也就等于讨论了合法性备案审查的溯及力。鉴于此，未来有必要引入宣告与宪法不一致作为备案审查结果，从而将纠正不平等的规范性文件的任务交给制定机关。
而且根据2019年全国人大常委会委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》第36条，对两高司法解释的审查内容，不仅包括合法性，[59]也包括合宪性。[47] （二）警告性判决（Appellentscheidungen） 警告性判决并非法定的判决类型，实际上是联邦宪法法院进行法律续造的结果。
同时，如果违宪的法律不是自始无效，而是通过法院使其无效，那么将无法避免分歧。[56]前引[55]，周伟等书，第267页。[17]该条恰恰是对无效判决的溯及力的限制，由此来看，似乎宪法法院接受了自宣告之日起无效说。但是，合宪性解释也可以由普通法院进行，普通法院的合宪性解释会不会导致判决被再审的效果，是有疑问的。
当然，实践中，备案审查的结果形式更为多样（参见下表），但大体跳不出修改或撤销的范围。这其中，涉及溯及力问题的主要是无效判决。
[37]立法不作为包括相对不作为和绝对不作为，相对不作为实际上是立法违反平等原则，即法律规定特定人群（A人群）享有一定的利益，但是未涵盖另一特定人群（B人群），此时如果由宪法法院来宣布该规定无效，不但会侵犯立法者的形成自由，[38]同时会使原本享有利益的人群因此丧失利益，反而有失公平。这使得该行政行为仍然有可能被其作出机关纠正。
比如德国《联邦行政法院法》第47条规定，高等行政法院有权对规范的有效性作出裁判。因此，学者也指出，警告性判决最重要的实体法上理由就是事实或法律关系的改变。
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